La MiFID II ha disciplinato il servizio di consulenza in materia di investimenti, stabilendo in particolare specifiche condizioni in presenza delle quali è possibile qualificarlo come “servizio su base indipendente”. Mentre la precedente normativa non precludeva agli intermediari di qualificarsi come “indipendenti” nello svolgimento della consulenza e, in generale, nella prestazione degli altri servizi di investimento, le nuove disposizioni comunitarie hanno subordinato tale possibilità al rispetto di precise regole. In base a quanto previsto dall’art. 24, comma 7, della Direttiva 2014/65 UE la consulenza può considerarsi prestata su base indipendente se sono rispettate le seguenti condizioni:

a.     il servizio ha per oggetto una congrua gamma di strumenti finanziari; 

b.    il consulente non può percepire incentivi da parte di soggetti terzi.

Ai fini della sussistenza della prima condizione è necessario che il consulente indipendente definisca un adeguato processo di selezione degli strumenti finanziari presenti sul mercato e ciò per consentire che gli obiettivi di investimento dei clienti siano adeguatamente soddisfatti. 

La seconda condizione prevista per la consulenza indipendente impone agli intermediari il divieto di percepire incentivi, monetari e non monetari, da parte di soggetti terzi e di informare i clienti di tale divieto.

Nello svolgimento della consulenza indipendente in abbinamento al servizio di collocamento può tuttavia accadere che l’intermediario, nella duplice veste di consulente e di distributore, riceva dalle società prodotto gli incentivi per l’attività prestata; se ciò si verifica, il consulente indipendente ai sensi dell’art. 54 del Regolamento Intermediari sarà tenuto a restituire integralmente ai clienti, non appena ragionevolmente possibile, i compensi percepiti e ad informare gli stessi clienti, ad esempio nell’ambito della rendicontazione periodica, in merito a detti compensi. 

Non è in proposito consentito restituire al cliente gli incentivi ricevuti mediante compensazione con le commissioni dovute dal cliente all’intermediario per il servizio di consulenza prestato

Questione controversa è relativa al trattamento fiscale degli incentivi riaccreditati alla clientela; il collocatore indipendente è tenuto a restituire tutte le tipologie di commissioni allo stesso previamente retrocesse dalle società prodotto quale corrispettivo dell’attività distributiva. Con riferimento alla sottoscrizione di quote di OICR, le commissioni di ingresso non influiscono nella determinazione del capital gain dell’investimento, mentre le commissioni di gestione concorrono a determinare il valore (riducendolo) sul quale, in caso di risultato positivo, è applicata dalla società di gestione l’imposta sostitutiva del 26% e, in caso di risultato negativo, incrementano la minusvalenza della quale può beneficiare l’investitore in relazione a futuri redditi diversi positivi. Si ritiene pertanto che nel caso di restituzione al cliente di inducements relativi a commissioni di gestione possano sussistere i presupposti per l’applicazione di una ritenuta a titola di imposta in quanto è difficile pensare che l’investitore possa incassare in esenzione fiscale un provento che può aver peraltro concorso a ridurre la tassazione sui suoi redditi finanziari.

Va ricordato che nell’ipotesi di svolgimento di entrambe le tipologie di consulenza (indipendente e non indipendente) l’intermediario è tenuto a dotarsi di adeguati requisiti organizzativi e controlli per assicurare che le due attività si presentino distinte l’una dall’altra; in particolare, è previsto che la stessa persone fisica non possa fornire consulenza sia indipendente che non indipendente. Ne deriva pertanto che i consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede possano svolgere per conto del proprio intermediario solo un tipo di consulenza.